刑法与民主的两个问题研究

　　随着我国民主法治建设的推进，刑法民主化亦日渐受到刑法学界的关注。罪刑法定主义原则使刑法在适用时严格遵循&qut;法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚&qut;，而且随着与刑法有关的国家力量和专家力量的日益膨胀，刑法的理论与实务都日益脱离群众，似乎成为普通公众看不懂的东西。那么刑法是否不具有民主内涵？在笔者看来刑法长期以来被看作是当权者对社会关系进行调整的最严厉的工具，是对民众实施实施生杀予夺的峻法，所以民众通常不认为刑法具有民主因素。然而，随着民主法治建设的加快，刑事立法、司法以及刑法的目标价值都越来越多具有民主化的因素。这是协调民众同刑法的公众认同的关系，强调刑法的科学有效性同刑法的民主人文关怀相协调，推动我国刑事法治建设的重要途径。
　　&bsp;&bsp;&bsp;一、刑法司法解释与民主问题
　　&bsp;&bsp;&bsp;刑法的解释有两种基本类型，刑法立法解释与刑法司法解释，两者均为有权解释，具有普遍适用的效力。我国立法法第42条规定:&qut;法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。&qut;第47条规定:&qut;全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。&qut;全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第条也规定:&qut;凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。&qut;这些规定是全国人大常委会进行刑法立法解释的法律依据。由全国人大常委会做出的刑法立法解释的民主化涉及到我国的根本民主制度人民代表大会制度的实施与完善，在此只讨论刑法的司法解释与民主问题。
　　我国最高人民法院与最高人民检察院都有司法解释权，各自的司法解释以及联合做出的司法解释都具有法律效力。如果最高人民法院和最高人民检察院的解释有原则性的分歧，则报请全国人大常委会解释或决定。刑法司法解释连接着法律条款与现实生活两头，起到了桥梁的作用。刑法司法解释通常都是渊源于具体的个案，弥补了成文刑法的不足，在一定程度上确保了法律的明确性。刑法司法解释在我国具有特殊重要的意义：一个无可否认的国情--地域辽阔、民族繁杂、人口众多、文化差异等的现状，使得一个由不具有绝对理性的立法者制定的刑法在普遍适用时出现了诸多的问题与不适性。况且社会生活在不断发生变化，新的情况新的现实促使着必须因时因地实施刑法，而刑法的立法与刑法立法解释程序复杂严格，且经常的立法也有害于刑法的稳定性，刑法司法解释的灵活性与快捷性就决定了其更易适应社会生活，更加有利于问题的迅速解决。
　　刑法司法解释的灵活性与快捷性使其在我国刑事司法中具有了特殊的意义。然而，正是由于刑法司法解释的灵活性与快捷性也同样带来了一个问题--如此如何确保灵活与快捷的刑法司法解释代表人民的意志，如何确保它是刑法民主化的产物？刑法司法解释的标准是什么？
　　(一)确保刑法司法解释能够代表人民意志必须从以下几个方面着手：（）刑法司法解释大多从具体典型的个案中来，就首先需要对具体的个案做出全面、明确、详尽的解释分析，得出其特殊性、具体性的情节，用人文关怀与全局考量的眼光来看待具体的问题，得出具有普遍意义的结论；（2）刑法司法解释时要更多听取民众的声音，并且要严格遵循罪刑法定原则，因时因地做出司法解释。刑法司法解释根据不同时期不同地域的差异性，做出的司法解释可以不具有普遍的适用性，从而使刑法司法解释具有地域性与时段性的特点，确保个案的正义与整体刑事司法的和谐；（3）刑法司法解释的作出要开通更多民众参与的渠道：诸如舆论监督、民意的调查收集、公开审判时更多的民众的参与等，以便法律精英做出正确的抉择。作出司法解释的民众监督制度的建立也是很有必要的。
　　(二)刑法司法解释的标准是民众所认同的常情、常理，即一般民众的理性认知。（）常情、常理与一般民众的理性认知是&qut;民意&qut;的具体体现，虽然可能杂乱，亦或夹杂较深感情色彩，但这也是&qut;民意&qut;自身与生俱来的特点，这一特点不应成为阻断&qut;民意&qut;的依据，反而应提醒法律精英在抉择&qut;民意&qut;时应小心谨慎，取其精华去其糟粕，在刑法司法解释中体现&qut;民意&qut;，从而使刑法司法解释成为人民的司法解释，体现着人民的意志。这也是刑法民主化的一个重要的侧面。（2）将常情、常理与一般民众的理性认知作为刑法司法解释的依据，可以保证司法解释更易为人们所尊重和遵守，更加贴近现实生活，使司法解释更加具有民主化的色彩。
　　与刑法司法解释相应的一个概念是法官的刑法解释权。法官的刑法解释权是法官针对具体的刑事案件在具体应用法律时所做的判断、解释，将抽象简单的刑法条文应用到了复杂的社会生活中，从而实现刑法对社会生活的调控。提起法官的刑法解释权，民众会不自觉地将其和司法专横擅断联系在一起，事实真是如此吗？客观存在的事实告诉人们，法官的司法解释权无处不在，法官根据自我的意志理解刑法所规定的犯罪的构成要件与量刑情节，从而做出相应的判决。首先要肯定的是法官的刑法解释权确保了刑法的正确适用，将抽象的刑法条文应用于纷繁复杂的社会现象中，起到沟通和桥梁的作用。本着立法的原意与与时俱进的立场推动着刑法的前进变革，用具体案件具体分析的观点实现个案的正义，从而也坚守了刑法的罪刑法定、罪刑均衡等基本原则。但同时应该看到的是法官刑法解释权运用不当会造成罪名确认不当、两审量刑悬殊等现象。如何避免这种现象就需要让民众通过合理的方式介入到司法过程中来，同时，法官行使刑法解释权时应当以民众认同的常情、常理，即一般民众的理性认知作为标准。到此，不得不提及方兴未艾的刑事和解制度。刑法民主化的一个基本要求就是对被害人和被告人呼声的尊重，在一定范围和限度内，用心感受被害人与被告人之间关系及其利益需求。刑事和解制度是保证刑法民主化实现的一个途径，其产生之初就具有深厚的社会底蕴，背后深藏的是利益的需求。
　　&bsp;&bsp;&bsp;二、罪刑法定原则与民主问题
　　&bsp;&bsp;&bsp;刑法的实现民主化是刑法民主化的最终的落脚点，也是最具有现实意义的一个侧面。这里的刑法实现民主化是指于刑事司法中刑法以一种民主的、公众认同的方式展现，从而有效地调整社会关系。刑法的实现民主化的过程中需正确处理罪刑法定原则与民主的有关问题:
　　&bsp;&bsp;&bsp;（一）罪刑法定原则与刑法适用--&qut;裁量&qut;的限制
　　&bsp;&bsp;&bsp;&bsp;我国997年刑法典确立了罪刑法定原则，废除了979年刑法典确立的类推制度，更是排除了&qut;举重以明轻，举轻以明重&qut;的类推原则。这在一定程度上限制了法官的自由裁量权，使刑法更具明确性、具体性，有利于保障人权不受非法侵害，实现了刑法的社会保障功能和人权保障功能并重。
　　&bsp;&bsp;&bsp;&bsp;罪刑法定原则确立了&qut;法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚&qut;的理念，这使得刑法具有比判例法国家刑法更大的强制性，虽然明确但却有更大的不可变更性，与时俱进的刑法条文变更的速度与效率都远远小于判例法国家的刑法，再加上成文刑法条文本身的严苛性与传统被认为具有的对人民权益生杀予夺的工具性，使得成文刑法的民主化与公众认同具有了更大的艰难性。但无可否认的是罪刑法定原则确立了形式意义上的正义，作为普遍性、自治性、公共性和实在性的成文刑法条文，即使不能充分完整决定社会生活的一切，但也可以限定法官和私人可以做些什么，不可以做些什么，以防止司法权滥用造成对人民合法权益的损害。
　　&bsp;&bsp;&bsp;&bsp;依罪刑法定原则实施刑法，要得到公众认同的民主效果，刑法条文本身应该具有以下特点：（）刑法对社会生活的调控应是有限度的。如果刑法干预不分时间、空间和事件性质，公众会不堪其扰，对刑法会有一种敬而远之的恐惧感和沉重感，刑法民主化认同更是无从谈起。这同时也是刑法谦抑性原则与后盾法的特性所决定的。（2）刑法条文本身应展现罪刑相适应原则。这是现代刑法的一个基本原则，也是刑罚设置的理想状态。犯罪与刑罚的均衡是人们朴素的正义观念的产物，虽然事实上犯罪与刑罚之间量的等同性是不可能实现的，因为犯罪与刑罚代表了非正义与正义两种不同的价值，具有着不同的性质，但是寻求刑罚和犯罪在接近于预防犯罪、保障人权价值上的均衡，是属于理智范畴的事。作为报应的刑罚，体现了一种公正观，罪刑均衡则是维护这种公正观和体现民主的重要途径。
　　&bsp;&bsp;&bsp;（二）罪刑法定原则与社会舆论--&qut;民意&qut;的解读
　　&bsp;&bsp;&bsp;我国古代学者就提出过&qut;民为贵，社稷次之，君为轻&qut;的民本思想，现代民主社会则更注重&qut;民意&qut;。&qut;民意&qut;就是指民众的观点、意见，这里专指民众对刑法和刑事司法活动的意见。与刑法民主化相关的另外一个词是&qut;民愤&qut;，即民众对有罪的人的憎恨，由于犯罪对人民的生命财产造成了一定的损害，人们对犯罪就会产生痛恨，这种痛恨感就是&qut;民愤&qut;。这种&qut;民意&qut;&qut;民愤&qut;是现实社会舆论的集中体现，反映的是人民的心声，那么在既有的罪刑法定原则倡导下的成文刑法该如何体现&qut;民意&qut;&qut;民愤&qut;？笔者认为可以从以下几个方面理解：
　　&bsp;&bsp;&bsp;（）法官在定罪中首先要考虑符合了刑法分则条文的行为本身是否具有严重的社会危害性，是否造成了严重的后果和严重的社会影响，也即对社会舆论的考察。若情节显著轻微，危害不大的，可以不认为是犯罪；其次对刑法分则条文的理解要注重一般人的观念，考虑常情、常理，因为刑法分则条文的简约性与复杂的社会现象之间总是存在差距，实现正确的定罪必须要考虑公众认同问题。
　　&bsp;&bsp;&bsp;法官于量刑的时候要切实做到罪刑相适应的原则。同所有关于人类社会及其成员之间应如何相处,如何相待的原则一样,&qut;罪刑相适应原则&qut;是人类的特性--人类特有的区别于其他动物的需要结构与需要满足方式--在犯罪与刑罚的关系上的体现。罪刑相适应原则具有人性基础，其的贯彻是任何时代，任何时期人们普遍的一种需求，只是人类需求满足的方式不同而已。脱离了野蛮蒙昧的&qut;以眼还眼，以牙还牙&qut;的时代，以理性的眼光看待犯罪给这个社会留下的伤害，以人类共识的文明的方式贯彻罪刑相适应的原则，用&qut;民主&qut;的观点观测已有的在贯彻罪刑相适应原则的案件中&qut;民意&qut;、&qut;民愤&qut;的踪迹。
　　&bsp;&bsp;&bsp;法官在量刑时同样要用&qut;民主&qut;的观念考虑行为的情节问题，用发展的眼光判断对犯罪的社会危害性影响的犯罪人的动机、目的、犯罪的时间、地点、方式、被害人的损害等量刑情节，从而在实质内涵上做到罪刑相适应，体现对社会舆论的尊重和支持。否则，会引发公众内心的失衡，对刑法的公正性产生质疑。
　　&bsp;&bsp;&bsp;（2）&qut;民意&qut;、&qut;民愤&qut;具有着与生俱来的盲目性和情绪化，有时甚至带有不真实性的色彩。对&qut;民意&qut;、&qut;民愤&qut;的盲从会导致一系列的司法问题，因此需要法官、法律精英的辨识把握。刑法实现的民主化少不了社会监督，缺不了公众认同，但是更重要的是坚持刑法自身在发展过程中形成的科学理念，诸如罪刑法定、罪刑相适应、刑法面前人人平等等。我国应首先坚持刑法的基本原则，用刑法的科学性指导刑法的民主性，用刑法的民主性完善刑法的科学性，从而实现刑法科学性与民主性价值的统一。
　　&bsp;&bsp;（三）罪刑法定原则与司法判决--&qut;权威&qut;的确立
　　&bsp;&bsp;&bsp;刑事司法判决是刑法适用的结果，判决本身的优劣直接影响了刑法民主化的实现程度，影响着刑法&qut;权威&qut;的确立。笔者以为应从以下几个方面着手改善刑事司法判决：
　　&bsp;&bsp;（）刑事司法判决应注重说理。刑事司法判决本身是刑事诉讼过程的产物，而司法判决本身的内容却是实体刑法的具体适用，刑事判决书的简略与不充分说理影响了刑法的认同，引发了人们对刑法民主化的怀疑，因为公民最基本的知情权没有得到体现和尊重。
　　&bsp;&bsp;（2）刑事司法判决本身的内容应当有具体的刑法条文可考。这也是罪刑法定原则的基本要求，是判决本身得到公众认同的前提条件，否则就是错误的不公正的判决。英国哲学家培根指出，一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。
　　&bsp;&bsp;（3）确保做出的刑事司法判决的司法程序是公正的。因为不公正的司法程序，影响了人们对通过司法程序做出的刑事判决的正义性、合理性的怀疑，程序上的正义保障实体上正义的实现，否则，一个被公众怀疑存在非正义因素的刑事判决是不可能具有民主化的，也是不会被公众认可的。
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