王龙玉
金融科技的发展，尤其是人工智能技术的不断创新突破，推动了银行智能投顾业务的蓬勃发展。多家银行已经推出了各具特色的智能投顾业务，然而，商业银行是否有资质开展智能投顾业务，目前在法律层面尚不明确。智能投顾主体资质的法律分析
在美国，根据《940年投资顾问法》，开展智能投顾业务的公司，无论管理资产规模大小，都必须成为美国证券交易委员会的注册投资顾问，例如美国的两大机器人投顾企业Wlthfrt和Bttrt都是注册投资顾问。《940年投资顾问法》对投资顾问提出了五方面的要求：一是客户的诚信义务（FduryDutstClts）；二是重要的禁止行为和要求；三是合同要求；四是记录要求；五是监管要求。
机器人投顾同样也受到这些监管要求的约束。但是由于机器人投顾的运作模式已经与940年法律中对投资顾问的定义有很大差别，《940年投资顾问法》并不能完全有效规制智能投顾业务。美国监管机构已经意识到了这点，205年5月8日，美国证券交易委员会和美国金融业监管局联合发布了一份关于包括机器人投顾在内的自动投资工具的声明，提醒投资者在投资之前应当了解产品的相关条款、技术局限、关键假设、个人信息保密性等，并知悉投资工具可能由于潜在的局限性而提供不适当的投资建议。业务结构
目前商业银行智能投顾的业务模式可以概括为“投资顾问+销售”，投资顾问功能是指向客户提供投资建议，为客户提供投资组合；销售功能是客户可以根据投资建议进行申购、追加申购、赎回、调仓等操作。目前智能投顾的投资对象主要包括公募基金、银行理财产品等。在金融分业监管的背景下，中国商业银行针对不同投资对象的投资顾问和销售资质分别有不同的监管规定。
公募基金领域的投资顾问方面，《证券投资基金法》第九十七条规定“从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案”。实践中基金管理人、专门的基金投资顾问机构具有公募基金投资顾问资质，而商业银行通常并不具备该资质。销售方面，《证券投资基金销售管理办法》（中国证券监督管理委员会令第9号）第八条规定“……商业银行（含在华外资法人银行，下同）、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的，应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格”。实践中，商业银行大多具有公募基金销售资质。
理财领域的投资顾问方面，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2005年第2号）第七条规定“商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务”。第八条规定“理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务”。第九条规定“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授權，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。根据上述监管规定，商业银行具有理财投资顾问的资质。销售方面，《商业银行理财产品销售管理办法》（中国银行业监督管理委员会令20年第5号）第二条规定“本办法所称商业银行理财产品（以下简称理财产品）销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户和机构客户（以下统称客户）宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为”。根据上述监管规定，商业银行具有理财销售资质。司法实践
对于银行向客户推介销售公募基金的行为，有法院认为代销法律关系中的代销方在接受委托后，并无主动向他人推介代销产品的义务。如果银行在向客户销售基金的过程中进行了主动推介，则银行与客户之间不是基金销售关系，而是金融服务法律关系，即银行对客户进行基金主动推介实际上是银行向客户提供理财顾问服务，应当遵守《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《个人理财业务风险管理指引》等监管文件中有关银行推介适当性的相关规定。实践中，商业银行从事理财顾问服务，向客户提供投资建议和产品推介的对象确实包括公募基金。但是，在基金销售过程中，不可避免地会存在一般性的产品咨询和介绍，上述法院判决并未明确如何区分基金销售过程中的一般性业务咨询与理财顾问服务。主要风险点
商业银行开展智能投顾业务存在的主要风险点如下：
无资质开展业务
目前监管并未明确规定商业银行是否具有智能投顾业务主体资质，且商业银行往往没有公募基金的投资顾问资质。如果智能投顾的投资对象为公募基金，则可能被监管机构认定为违规从事公募基金投资顾问业务。在金融强监管的大环境下商业银行仍存在主体资质合规风险。
存在重大技术局限和漏洞风险
智能投顾业务应用的人工智能和大数据技术并非万能，若某些机构存在技术实力有限、大数据质量和数量限制或设计疏忽大意等情况，则会出现重大技术局限和漏洞。此外，智能投顾还存在实际风险偏好与投资组合风险不一致、策略模型的有效性因市场因素而减弱等风险。
严格履行投资者适当性义务方面存在欠缺
目前，针对传统渠道销售基金、理财产品的监管规定日趋严格，例如《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》（银监办发〔207〕0号）规定，在柜面渠道销售基金、理财产品的，应在销售专区内进行，不得在销售专区外进行产品销售活动。在自助机具渠道销售基金、理财产品的，应在自助机具中对产品风险信息进行充分披露，且不允许销售人员介入营销推介等。对于客户经理提供理财顾问服务的监管同样也很严格，例如从业人员须充分了解所销售产品及客户相关情况，对客户进行评估，形成书面评估意见并由双方签字等。部分商业银行为了规避销售双录及理财顾问服务相关监管要求，未对客户进行必要的分层评估，即盲目引导客户通过智能投顾渠道接受理财顾问服务。
作者系中国工商银行总行法律事务部法律顾问经理。
文章来源于：大众理财顾问