经侦中有关信用卡问题的几点思考

经侦中有关信用卡问题的几点思考

一、问题的提出
当前,信用卡正逐渐走进人们的日常生活。信用卡是当今世界上广为流行的一种先进的支付手段、消费信贷、结算工具,是指银行或者专门的信用卡公司签发给资信可靠的用户包括单位和个人进行购物、消费、提取现金的一种信用凭证。
信用卡的使用大大地简化了支付手续,方便了人们的生活,改变了人们的消费理念,有效地刺激了社会消费。但信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础的,而个人信用在很大程度上又有许多不确定的因素,导致信用卡业务具有与生俱来
的风险性。换言之,在信用卡为社会生活带来极大便利的同时,不法分子利用信用卡进行的犯罪活动也越来越频繁。究其原因,自然是人的贪欲之心超越人的理性和理智,使人产生犯罪之心。以信用卡诈骗的原因为例,就其制度而言,发卡机构的管理是存在漏洞的。由于其个人征信系统建设不完善、管理上的疏忽以及与特约商户之间信息沟通不畅等原因,常使不法分子有机可趁。同时,持卡人自身防范意识的薄弱也是一个重要原因。故此,不法分子利用信用卡进行犯罪成为当前影响社会
经济秩序的突出问题。《刑法》也专门设立信用卡诈骗犯罪予以打击。但不得不承认,我国目前打击经济领域犯罪的立法远远落后于经济发展的水平。由于不法分子利用信用卡犯罪的手段层出不穷,使其在各个犯罪环节上的表现形式各不相同,在适用现行《刑法》上也就存在一定困难。现行的法律法规已经严重滞后于其犯罪的发展现状,难以对其犯罪行为进行有效的制裁和惩罚。在经济犯罪侦查中,涉及信用卡的诸多问题常常困扰着侦查人员。因此,认真研究信用卡犯罪的特点,并提出相应的对策和立法建议,这是金融界和公安机关的共同课题。笔者希望通过对经侦中有关信用卡问题的思考和研究,抛砖引玉,以期有利于经侦工作,打击经济犯罪。
二、信用卡诈骗罪中“信用卡”含义的确定
多年来,信用卡的含义是一个争论颇多的问题。事物总是不断发展变化的。随着经济的发展,信用卡的含义也发生了变化。于是,刑法理论和司法实践中对何谓我国刑法中信用卡诈骗罪中的“信用卡”,以及刑法中的“信用卡”与银行或
者其他金融机构业务工作中的“信用卡”是否应该具有完全相等的含义等问题引发了争议。这也是长期以来困扰公安机关经侦部门的一个问题。根据中国人民银行999年3月日公布的《银行卡业务管理办法》第2条之规定,银行卡是指商业银行(含邮政金融机构)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全
部或部分功能的信用支付工具。银行卡按照清偿方式的不同,可以分为借记卡和信用卡。根据《支付结算办法》第30条之规定,信用卡是指商业银行向个人和单位发行的,凭以向特约单位购物、消费和向银行存取现金,具有消费信用的特制载体卡片。信用卡按照是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。如果仅从这些规定来看,问题很简单,银行卡和信用卡的涵义肯定是不等同的。只是之前的一个规定让其问题复杂化了。中国人民银行996年发布的《信用卡业
务管理办法》中则将贷记卡和借记卡均归入信用卡范围之内。换言之,信用卡的外延和内涵发生了变化,以前的信用卡既包括贷记卡也包括借记卡;而现在在银行业务活动中,银行卡已经代替了原来的信用卡概念,并限定了信用卡的含义,仅指贷记卡,从而将借记卡从信用卡中分离出来。其大背景是银行业务活动的不断拓宽以及需加强与国际接轨。由于我国现行刑法是在997年0月日正式生效的,而其规定的信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义显然是秉承中国人民银行996年发布的《信用卡业务管理办法》规定的内容,既包括贷记卡也包括借记卡。于是,一个争议性的问题出现了:我国刑法中“信用卡”的含义是否需要随着银行业务管理工作中“信用卡”含义的变化而变化?对此问题,学者们有不同观点,赞成者有之,反对者亦有之。此问题的尘埃落定最后还是源于年2月29日第十届全国人大常委会第十三次会议通过的有关法律解释。该法律解释明确了我国刑法规定中的“信用卡”的含义,即在刑法意义上,借记卡今后将一律被视为“信用卡”,有关借记卡犯罪司法实践定性中的混乱局面将得以消除。只是需要注意的是,在经济犯罪侦查的实践过程当中,涉及有关信用卡的问题,不仅仅只是信用卡诈骗犯罪,还有盗窃
信用卡,商业贿赂犯罪中信用卡金额的认定等。一般而言,这些问题中的信用卡均包括借记卡。但也需具体情况具体分析,例如,非法中介进行信用卡套现时,其信用卡则指的是具有一定的信用额度,可以先购物消费、现金存取后还款功能的贷记卡和准贷记卡。
三、非法中介进行信用卡套现的定性
信用卡套现是指持卡人不是通过正常合法手续(如t或柜台)提取现金,而通过其他手段将卡中信用额度内的资金以现金的方式套取,同时又不支付银行提现费用的行为。非法中介进行信用卡套现的操作手法主要有两种:一是中介公司申请ps机或利用其它商户ps机,用需要现金的客户信用卡刷卡,进行虚假消费,套取现金,二是中介公司用需要现金的客户信用卡到电信营业厅ps机刷卡,购买话费充值卡,再将该充值卡转卖,套取现金。非法中介进行的信用卡套现活动给信用卡的使用管理带来较大的风险和隐患,一旦无法偿还透支款,必然造成发卡银行资金损失,也给持卡人信用记录带来污点,严重影响信用卡产业的健康有序发展。
由此,中国人民银行和银监会发出的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》就明确规定持卡人套现和商户提供套现服务属违法行为,要求各金融机构联合工商和公安等部门进行打击和处理。
从社会危害性上看,非法中介的行为已经具有破坏金融管理秩序的性质,影响整个社会诚信体系建设。而套现行为通过虚构真实交易变相发放银行贷款,也使发卡银行存在潜在风险。但是,目前我国并没有法律明文规定非法中介进行信用卡套现是违法犯罪行为。这就使得公安机关的经侦部门在打击此类行为时,往往面临于法无据的尴尬。即使在法律界有关其行为的定性也争议颇大,罪与非罪、此罪与彼罪的讨论也使各抒己见,看法不一。例如,有观点认为中介组织的行为不涉及犯罪,理由是中介组织从事的是正常的公司代办信用卡业务,并向税务部门交纳营业税,所收取的服务费也是双方自愿,所以此类行为至多定性为违规而非犯罪;第二种观点认为中介组织不构成信用卡诈骗罪,因为其行为系法律无禁止性行为,且并没有直接侵犯银行财产,故只能对持有信用卡且恶意透支的人认定为涉嫌信用卡诈骗;第三种观点则认为中介组织的行为已涉嫌信用卡诈骗罪及妨碍信用卡管理罪;第四种观点认为信用卡套现已经有贷款诈骗的嫌疑,信用卡本质上是一种小额的信
用贷款,而信用卡套现的本质则是商户与持卡人合谋,恶意以消费名义从银行套取一定额度的贷款。这在某种程度上涉嫌虚构事实的贷款诈骗。如果套现者拒不还款,也触犯了《刑法》恶意透支的条款。笔者比较认同第四种观点,如果中介组织与持卡人在申请办卡时使用了虚假的身份资料和证明文件,就更加深了其贷款诈骗的主观故意,但认定本罪的难点在于客观方面:如果行为人提供资料真实、办卡程序合法、所套资金用于正常业务且每次都能按期偿还,是否能构成本罪未遂呢,有待于司法解释进一步明确。由于目前非法中介套现活动凸显出法律空白,使其套现行为在适用刑事法律上和在实践执行中存在诸多难点。有侦查员认为,此行为法无明文规定,不为罪。但非法中介套现活动社会危害性严重,不打击于理不容。其实,定罪实际上是一种理性的找法活动,即应当将具体危害行为置于整个刑法系
统中,寻找有无完全符合或者相当的犯罪构成。因为将法律和司法文件适用到具体案件,离不开司法人员的自由裁量。笔者以为只有吃透法律和司法文件的精神,充分发挥能动性和自由裁量权,才能真正把案件办好。
四、商业贿赂犯罪中收受信用卡之受贿数额的认定
商业贿赂罪不是一个独立罪名,而是商业领域中各种贿赂犯罪的集合名称,包括发生在商业领域中的行贿罪、受贿罪和介绍贿赂罪。所谓商业贿赂罪,是指在商事企业经营管理活动中,一方为了商业上的利益或其他好处而向商事企业经营者、管理者给予钱财,另一方商业经营者、管理者利用自己的经营、管理职权为行贿人谋取好处和利益而收受钱财,情节严重的行为。商业贿赂罪客观上表现为经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为。其主要表现形式是回扣。我
国《刑法》规定中将“贿赂”定位于“财物”。如何理解这里的“财物”,在理论上和实践中主要存在三种观点。一为“财物说”;二为“利益说”,又称“需要说”。“需要说”将“财物”的外延和内涵扩大到了一切财产性利益和非财产性利益;而“财物说”却认为贿赂仅限于金钱与物品,不包括财物以外的财产性利益,更不能包括其它非物质性的利益。还有一种折中的观点为“财产性利益说”,即认为贿赂不仅限于金钱与物品,还应包含金钱及物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益。如免费提供食宿旅游,免费提供劳务等。从年颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中的规定来看,我国目前采用的是“财产性利益说”。在财产性利益中,收受信用卡是一种常见的方式。在经济犯罪侦查过程中,有一问题时常困扰侦查人员,即商业贿赂犯罪中收受信用卡之受贿数额的认定。虽然《意见》中有此规定,即《意见》第8条明确规定,收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内存款数额一般应全额认定为受贿数额。透支的,如果由送卡的一方承担还款责任,透支数额也应认定为受贿数额。(如前所述,这里的信用卡和银行卡应是同义的。)但此规定,显得过于简单,侦查实际操作过程中,问题往往更复杂。当然按照《意见》规定,一个大的前提是卡内存款数额“一般”应全额认定为受贿数额。但是实践中也有一些特殊情况需具体情况具体分析。例如,行贿人以送卡的方式行贿,但在送卡后抽回存款或者以其他方式阻碍受贿人取款或者消费的,甚至是行贿人意志以外的其他原因导致贿人不能全额取出存款的,应如何认定?抽回的存款或者未取出的存款是否应认定为受贿数额?笔者认为,如果能认定受贿人对银行卡内的数额明知,那么应当以银行卡内的存款数额认定受贿数额。至于抽回存款或者未取出存款,应从未完成犯罪形态进行分析。未完成犯罪形态一般分为犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于行贿人、受贿人对以送卡的方式行贿、受贿的意思明确,即已着手实施了犯罪,故排除了犯罪预备。犯罪未遂和犯罪中止之间的区别,简单来说,犯罪未遂是欲犯而不能,犯罪中止是能犯而不欲。抽回存款或者未取出存款,都是受贿人意志以外的原因而未得逞,实为欲犯而不能,故应认定为犯罪未遂,其受贿数额还是应当将卡内存款数额的全额认定为受贿数额。