徐淑华黄耀
房地产破产案件涉及的法律关系主要包括：商品房买卖合同法律关系、民间借贷法律关系、建设工程施工合同法律关系等。法律关系复杂，各种关系相互交叉，案件中债权认定不当，会产生严重的后果。笔者结合法律规定和实践，对房地产破产案件中上述三类债权认定的原则和方式进行研究，提出观点与读者商榷。
一、商品房买卖合同法律关系有关的债权认定原则
商品房买卖合同法律关系中，根据购房者群体进行划分可分为普通购房户（即具备正式房屋买卖合同和网签备案手续）、一房二卖购房户（仅有买卖合同或意向合同，无网签备案）、预购、订购房屋的购房户；根据所购房屋的类型，又可分为住宅型购房和商铺型购房；根据购房者的诉求不同，可分为要求继续交房和要求退还购房款两种类型。但不管从哪个角度进行分类，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此商品房买卖法律关系的基础都是商品房买卖合同，不论是经房管局备案登记的房屋买卖合同，或者是开发商自行与债权人签订的房屋买卖合同，只要具备房屋买卖合同的主要条款和有效要件的，均应认定双方具备商品房买卖合同关系。笔者认为，该类法律关系中几种特殊情形应特别注意：
商品房买卖合同真实性、有效性的审查
实务中存在开发商以员工或他人名义购房，而购房款实际系由开发商支付的情况。笔者认为，由于真实意思表示是民事法律行为必须具备的条件之一，上述情形不符合民事法律行为的有效要件，应当认定为无效。对符合该情况的债权人提出的诉求，根据债权人实际支付的款项金额，认定为普通债权。
2贷款办理不成功，即使交纳首付款，也不具备优先购买权
开发商与购房户双方签訂正式的商品房买卖合同（定金合同或意向合同除外）后，购房户付了30%-40%首付房款，但按揭没有办或银行的按揭款没有下来，对这部分购房户，笔者认为不享有消费者购房户的优先权。支付合同总价50%（含本数）以上的，不论其要求交房或退还购房款，均给予认定优先债权。认定的法律依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。如破产项目能够复工并且竣工验收，合同双方应继续履行合同，继续履行过程中，债权人如未支付全部价款，首先应补足全部价款，在补足房价的前提下，管理人应交付房屋。对于项目能够复工并且竣工验收交房，但购房户仍坚持要求退款的，也应认定为优先债权（金钱债）。如后期项目不能复工，不论其要求交房或退还购房款，均给予认定优先债权。
3一房二卖的认定
如签订商品房买卖合同时房屋已出售给他人，应认定双方具备商品房买卖合同关系。但债权人要求交房，因客观上无法继续履行，管理人应解除合同，退还债权人购房款。对一房二卖的情形中，如债权人签订的合同性质属于定金合同或意向合同（包括预购、订购等形式），这部分的债权人有些钱已经全款付清，有些付了一部分款项，但由于债权人未签订商品房买卖合同，因此并不具备商品房买卖合同法律关系，故应当认定为普通债权。
4住宅和商铺的债权认定
该问题上实践中争议较大，实践中有个案对批复中的消费者认定为生活性消费，并将商铺类购房者排除在批复中的消费者范畴外，此类观点是认为批复的倾向性是生存债权大于投资类债权。但笔者认为，对消费者购房户给予特别保护是法律规定的大原则，但在实务中，从社会和谐和稳定的角度出发，不一定对以生活居住为目的消费或投资型消费进行严格区分，可以将上述两种情形一视同仁。只要符合房屋买卖合同的有效要件和批复对购房款支付比例的规定，均可以认定其债权的优先性。故在实务中适度放宽，分类处置，平衡各方利益，考虑社会效果问题，在法律框架内做一些适当的利益调整，有利于破产案件的推进。
二、民间借贷法律关系的债权认定
一般民间借贷关系较为普遍，本文仅对民间借贷中的以房抵债情况进行探讨。以房抵债的问题，基本上每个房地产破产案件都有碰到，是破产实务中债权认定的难点。根据签订以房抵债协议或商品房买卖合同的时间节点，可以将该类债权区分为两类，第一类为签订借款合同同时签订以房抵债协议或房屋买卖合同；第二类为签订借款协议在先，在借款到期后签订以房抵债协议或房屋买卖合同。笔者认为，上述两种情况均不以是否办理网签备案手续作为评价法律关系变化的标准。对于第一类情况，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条已有较为明确的规定，应认定双方之间属于民间借贷法律关系，债权性质为普通债权，在此不再讨论。本文仅对第二种借款到期后，双方签订以房抵债协议和购房合同的情形进行论述。
对“以房抵债”，有些案件中采取一刀切方法，将“以房抵债”全部认定为普通债权。但实务中以房抵债的情况很复杂，证据如果不充分，可以将其认定普通债权。但以下几种情况应当特别注意：（）以房抵债后变成正常的商品房买卖合同关系，部分款项进入公司，签订正式商品房买卖合同，也做了预登记的情形，应该认定为真正的商品房买卖合同关系；（2）消费者购房，如果没有消费意愿是否就不认定为消费者购房，还是掌握的宽松些；（3）各地限购政策均涉及到限购一套房，破产案件的管理人在审查时发现以房抵债，而且符合认定真正的商品房买卖合同关系，但以房抵债的房屋有好几套，是否都认定为商品房买卖合同关系。案件的管理人只能查清在涉案楼盘有几套房，无法查清购房人其他到底有几套房，超过本楼盘之外的其他已购房或者购新房都不应在管理人认定的范围。笔者认为应当对本楼盘的一套房做优先权处理，其他的作为普通债权人处理；（4）建设施工合同履行过程中存在以房抵债的处理，建设施工合同履行过程中的以房抵债的情况较为复杂。实务中有三种情况：分别是抵工程款、抵民间借贷、抵给债权人后又抵给他们债权人，其中还有网签在债权人的债权人名下的情况。
以物抵债协议是实践性契约。对债务清偿期届满后的以物抵债，目的是为了清偿债务，但这种清偿行为的本质属性具有实践性法律行为特征，只有在履行了物权转移手续后才能成立。在破产情况下，即便债权人与债务人签订了抵债协议并办理了预告登记，但依据实践性规则，房屋所有权的转移不以预告登记为生效要件，即此时的抵债协议仍处于双方未履行完毕的状态。鉴于上述以房抵债协议基础上签订的房屋买卖合同不成立，双方之间的法律关系自始自终应当界定为民间借贷法律关系。但在该问题上法学界争议很大，一种意见是以江苏省高院的观点为代表，认为对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物權转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。实务中对该问题另有不同的声音，《法律适用》207年第7期《以物抵债纠纷疑难问题》以及最高院公报207第9期案例，案例中工程款抵债的人要求拿钱，不要房子，新债清偿，新的债务和旧的债务的同时存在，如果债务人以房抵债不履行了，以房抵债的合同目的不能达到，只能回到最初的债权债务关系，以房抵债协议不履行也符合当时签订第一份合同的预期的，只是多了一种履行方式。
笔者认为，以房抵债的债权认定不是单纯的法律适用的问题，管理人在法律适用上都能找到自圆其说的理由，关键问题是对该类债权进行认定时，同时就要就要考虑认定的结果会引发的相关问题。就个案来说，以房抵债并不难认定，但在房地产破产案件的特点是，以房抵债会涉及到一大批的债权人，少则数十人，多则上百人甚至数百人，认定不当或者考虑步骤，不但没有解决好债权认定的事，还涉及到破产企业所在地的社会稳定。以房抵债的处理不仅仅是破产管理人的事，还涉及到政府不动产登记部门的网签和预告登记如何处理的问题，有些地方的做法是由管理人给当地政府打报告，要求政府的不动产登记部门主动解决网签和预告登记，但政府凭管理人的报告是不会解除网签和预告登记的。有些地方的做法是通过诉讼方式解决，但也有不确定性，原审法院即使支持管理人提出的以房抵债不成立的观点，如果债权人上诉，二审法院的结论与原审法院的判决会不会不一致，这是原审法院在审判时必须考虑的，因为原审判决可能会从破产案件盘活资产的角度出发，否定以房抵债的效力，但上级法院能否也站在原审法院角度考虑问题，这是很难确定的，所以以判决的形式解决大批量的以房抵债的债权人具有不确定性。如果最终确定对以房抵债的债权人采取强硬的方式解决的，事先要向当地政府详细报告，使政府对可能引发的社会不稳定因素有充分的思想准备，并且要获得政府同意启动解除网签备案和预告登记手续的支持。以房抵债的债权人接到管理人以房抵债不成立的认定文书后，反应方式提起诉讼（也不排除上访的可能），债权人起诉管理人认定不当，此后就只有靠当地政府和法院的强有力的措施。在该问题上，有些案件会涉及公安机关查处破产案件的法定代表人涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗的案件，公安机关对民间借贷以房抵债的事实侦查的非常清楚，在这样的情况，管理人认定以房抵债无效的工作会更加有依据，实际操作上可能也会更加顺利。
三、建设工程施工合同法律关系的债权认定
建设工程施工合同法律关系的债权认定，涉及债权是否具备优先性、债权主体是否适格、债权的范围。实务中该类法律关系下的权利主体包括工程总承包人、主体工程分包人、实际施工人、附属设施建造工程承包人、设备安装工程承包人、装饰装修工程承包人。债权范围主要包括工作人员工资款、材料款、垫付款等，只要资料齐备，以上内容相对来说不会出现太多的争议。但有如下问题必须特别重视：
首先是工程类债权是否具有优先受偿权，应严格按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的承包人行使优先权应当在六个月期限内的规定进行审查，对超期限未主张优先受偿权的，一概不予认定优先权。
其次工程量结算会成为建设工程施工合同债权认定的焦点问题，这个问题在破产实务中必须高度重。破产项目的工程结算涉及第一部分是破产裁定前已完工部分的造价结算。建筑施工合同履行过程中，具体施工项目的施工方有些是总承包直接管理具体的施工，所有具体施工项目都纳入总承包的施工范围。但也有些总承包只是名义上的总承包，实际上只是土建、安装等的承包商，其他的内容都是由开发商分包的。上述方式上的区别，导致开发商在管理也完全不同。而且不管是施工总承包还是施工分包单位，都有可能存在漏洞，开发商监管不到位就很有可能被施工单位钻空子，再加上破产房企的的特点是开发商对项目的管控力低降低以致完全失控（比如开发商内部人员不负责任或者有意与施工单位串通的情况），导致在施工阶段的工程量签单确认出现失衡失准状态。例如M项目进入破产清算程序后，一些债权人对施工总承包单位的前面已经施工的部分的工程量提出质疑，认为总承包认定的工程量很大的水分，管理人请专家对整个工程进行估算，也认为其中存在问题。但问题在于，前面阶段的工程量施工总承包单位已经与开发商已经进行过诉讼，诉讼过程中双方共同委托造价咨询机构对工程量作出的审核，并作为法院制作调解书的依据，现调解书已经生效，且已经进入执行程序。而各方反馈的意见都指向原来的造价审核有问题，管理人面临着是否有权启动，以及如何启动救济程序推翻原有的造价认定，推翻的依据是否充分，能否推翻法院已经生效的调解书等一些列问题。笔者认为，解决该问题的关键还在于证据，如果能够找到足够的证据推翻原来的造价认定，就能启动法律救济程序。管理人完全可以从为了全体债权人的利益，提高债权人受偿率的角度出发，根据法律规定启动审判监督程序，推翻原有已经生效的调解书。破产项目的工程结算涉及第二部分是破产裁定后，确定程未完工部分的造价，这部分的价款认定直接涉及到后面工程的实施，没有明确价值不管是由那一方进行施工都缺乏依据，所以造价审定是必不可少的。在造价审定上必须严格按照选定程序选定造价审定的单位，而且最好不要找当地的审价单位，避免不必要的人为干预和干扰，以确保造价审定的公正性、公平性。
破产项目的工程结算涉及最后一个问题是不能让工程款的支付问题反过来影响债权认定。按照程序来说应当是债权认定在先，但在实务中确实可能会有影响认定的因素的存在，比如施工单位愿意继续施工，愿意垫付后续工程上的工程款，愿意在前面已施工的工程款的总额放弃部分权利等，那么作为管理人是否考虑作出综合认定的，笔者认为这是要考虑的，如果愿意这样做也必须履行相应的程序。而且实务中必须掌握后面的工程量按照新约定的合同条款规定的付款进度实施，前面工程量按照破产重整计划规定的优先债权人偿付的时间点确定付款时间。如实际操作过程中，仍然会出现施工单位不配合的问题，在又重整方加入进行重整的情况下，动员重整方为了项目的的顺利开工和复工，作出适当的让步的也是必须的，只有这样才能推动他项目的前行。
综上所述，债权认定是房地产破产案件的重要组成部分，是债权人利益最大化的的实现途径。法律关系复杂，适用法律既有专业性，还需要考虑很多的政策因素，既要原则性也要灵活性，为此需要管理人站在高度上全面考虑问题，协调好法院、政府、债权人等各方面关系，只有这样才能使是破产案件顺利推进。
第一作者就职于浙江晟耀律师事务所
第二作者就职于浙江金道律师事务所
文章来源于：中国房地产·市场版