王馨悦
【摘要】售前混淆的情况目前多见于网络环境中，因售前混淆的消费者在实际购买商品之时并没有产生混淆，因此学界普遍认为将其归入商标法范围保护，不符合传统商标侵权行为的特征而且即使售前混淆确实侵犯了商标所有人的商誉，对商誉的保护也并非全是商标侵权行为，还可以利用反不正当竞争法对售前混淆行为进行限制，也同样可以很好的保护商誉，促进竞争良性发展通过国内外有关售前混淆的一些典型案例及其分析，进一步了解在网络环境下售前混淆的侵权认定。
【关键词】售前混淆；网络环境；商标侵权；案例分析；反不正当竞争
售前混淆指的是经营者使用了与他人品牌相同或相近似的商标，从而发生了“混淆误认”，并因此使消费者产生了购买商品的初始兴趣，即使消费者在实际购买时已经发现该产品并非引发其兴趣的品牌，但其仍然可能购买该商品。美国，在962年对《兰哈姆法》进行修订时，删除了原规定“被告的行为可能导致购买者对商品或服务的来源发生混淆、误认或者欺骗购买者时才能认定侵权”中的“购买者”，并将消费者的范围进行了广义上的解释，认为消费者不仅包括实际购买商品的消费者，还包括潜在消费者。售前混淆在美国是被列入商标法的范畴的。在我国有关售前混淆的案例，多涉及到搜索引擎服务商、商标专用权人，以及第三方公司。第三方公司将他人受保护商标作为关键词在搜索引擎服务商提供的“竞价排名”服务中使用，以此来吸引消费者注意从而点击进入其网页，然而消费者在实际购买时并没有将第三方与商标专用权人的商品或服务混淆。
一、我国售前混淆典型案例分析
“大众搬场诉百度”案中，被告百度在其“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒原告大众搬场公司的网站链接，这些网站经营者均未经过工商登记，不具有经营相关业务的资格，却擅自使用原告大众交通公司享有专用权和原告大众搬场公司享有排他许可使用权的“大众”注册商标，并以与原告大众搬场公司的企业名称相同或近似的名稱招揽搬场物流业务。认为被告的行为构成了商标侵权和不正当竞争。法院认为，接受百度网站“竞价排名”服务的第三方网站未经许可擅自在其网站上使用“大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样，假冒原告大众搬场公司的网站，使相关公众对其提供的搬场服务的来源产生误认，侵犯了原告大众交通公司享有的“大众”注册商标专用权，构成了针对原告大众搬场公司的不正当竞争行为。三被告作为百度网站的经营者以及“竞价排名”业务的负责主体对于明显存在侵犯他人权益可能的注册用户未尽合理的注意义务，主观上存在共同过错，客观上共同给两原告造成了损失，构成帮助侵权行为，应当就该侵权行为共同承担赔偿损失的民事责任。最终判定百度为商标侵权以及不正当竞争的共同侵权人。
法院认为商标权从根本上讲是一项标识性的权利，判断是否是商标法意义上的商标使用行为，根本上是看涉案商标的使用是否起到指示商品或服务来源的作用。作为搜索引擎的关键词主要具有交流工具的属性，但当其与企业网络推广业务相联系时，就可能产生其他功用，故应当具体分析。第一被告“在网络搜索中建立推广信息属于在网络中宣传推广企业商品或服务的活动，故系在有关商业活动中使用商标的行为。”对于“百度推广”以及“竞价排名”服务，百度是以收费为前提，为一些潜在侵权人（推广服务使用者）提供推广服务，其中潜在侵权人对关键词、创意描述、以及显示URL、实际访问的设置过程是在百度提供的“百度推广”后台进行，对于该类设置信息，对于百度来说是可控的，百度有义务且完全有技术能力对其进行合法性审查。
“竞价排名”是让一些企业以付费的方式购买推广服务，而搜索的关键词，搜索结果中显示的使用推广服务的公司企业的相关信息全是由其以自己意愿设置，包括关键词、创意描述、显示的URL以及实际访问的URL。使用推广服务的费公司或企业的随意设置后的信息，会在搜索引擎用户相应检索的结果中出现，百度会根据竞价出价高低对其设置相应排名，便于被搜索引擎使用者发现。然而，这并不是自然搜索的结果，大多情况下用户实际想要搜索的项目不易被找到，用户很可能会进入一个不是他们想要进入的网站，这样推广使用者就成功地吸引了网络用户的注意力，用户进入该网站可能会购买其商品或服务。《中华人民共和国广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”百度推广服务以及竞价排名的这一做法，类似于广告发布者出售广告牌位的行为，而推广服务使用者，使用相关受保护商标作为关键词以吸引公众注意力的这一做法，也就是通过搜索引擎以竞价排名的方式间接地推销自己商品或服务的商业广告的活动，属于一种商业广告的行为。推广服务使用者对受保护商标作为关键字使用的这一做法已经构成商标的使用。百度为其提供“降价排名”“推广”（目前已更名为“广告”）服务，并在相应检索页面中人为干涉自然搜索结果，将其排列在醒目位置的行为，构成广告发布者发布广告的行为。
二、售前混淆在中国如何适用的思考
在中国，由于商标法上没有承认售前混淆制度，且只有当“商标相同或相似”和“商品相同或相似”两者都满足都时候才构成商标侵权。网络环境下类似于利用商标法意义上的商标使用行为，尽管没有直接用在商品上，但已经应用于推广商品的媒介上。商标功能不在局限于区分来源，还扩张到了商标所承载的商品声誉和商家的信誉。商标的侵权行为应该是以是否导致混淆、误认和是否侵犯商标上所凝聚的商品声誉和商家信誉为标杆。互联网服务运营商并没有直接使用相同或相似商标名称对自己的网站的商品或服务进行标注，建议将售前混淆制度归入商标法，并对我国目前的商标侵权评判标准提出质疑，认为“商标是消费者识别商品来源的标志，防止消费者对商品来源发生混淆，是商标法最基本的目标，消费者是否可能对产品来源发生混淆，就应当成为商标侵权的基本评判标准，商标混淆理论理所当然地成为商标保护的基础理论。”v
注释：
参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第47号
参见重庆市第一中级人民法院民事判决书（202）渝一中法民初字第00430号
参见http：//ybdu/rtl/20b6888559f7966283htl百度竞价如何操作_新账户如何做百度竞价
v参见邓宏光商标混淆理论之新发展——初始兴趣混淆[J]知识产权2007（03）
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[3]PlybyEtrprss，I，vNtspCuts，55FSupp2d070（999）
[4]李明德《美国知识产权法》[M]北京：法律出版社2003
[5]上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第47号
[6]重庆市第一中级人民法院民事判决书（202）渝一中法民初字第00430号
[7]百度竞价如何操作_新账户如何做百度竞价http：//ybdu/rtl/20b6888559f7966283htl
[8]邓宏光商标混淆理论之新发展——初始兴趣混淆[J]知识产权2007（03）
[9]黄汇售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国《商标法》的第三次修改[J]电子知识产权2008（06）
[0]沈俊杰侵犯商标权还是不正当竞争——从大众搬场诉百度网络案看售前混淆的法律适用[J]中华商标20（07）
文章来源于：智富时代